La protección de la salud ¿también en tiempos de crisis?
El Real Decreto Ley 16/2012, de 20 de abril, para garantizar la
sostenibilidad del SNS y mejorar la calidad de sus prestaciones ha
supuesto cambios trascendentales en la configuración del derecho a la
protección de la salud. Altera por completo los rasgos esenciales
configuradores de nuestro modelo público de asistencia sanitaria. Entre
otras medidas, sin duda las más controvertidas son las que afectan a la
universalidad y a la gratuidad de las prestaciones sanitarias. Ha
establecido una nueva categorización de la cartera común de prestaciones
para introducir el copago o aportación dineraria del usuario en algunas
de ellas, ha instaurado para los pensionistas la obligación de realizar
estas aportaciones para las prestaciones farmacéuticas, ha elevado los
porcentajes de participación de los demás colectivos y ha establecido
una nueva regulación de la titularidad del derecho a la asistencia
pública sanitaria que ha supuesto la exclusión de un determinado sector
de la población mediante el recurso al nuevo concepto de asegurado y de
beneficiario. Además de los perceptores de determinadas rentas que
superan determinados umbrales, han quedado excluidos respecto del
sistema anterior los extranjeros que no sean titulares de una
autorización para residir en el territorio español. Ahora sólo podrán
acceder a las prestaciones sanitarias mediante el pago de la
correspondiente contraprestación o cuota derivada de la suscripción de
un convenio especial. Da una vuelta a todo el ordenamiento sanitario y
modifica prácticamente todas las normas que conforman el bloque de lo
que llamamos Derecho Sanitario.
Lo primero que llama la atención es la amplitud misma de la reforma por
los cambios tan extensos y variados que comporta y por el instrumento
elegido para ello: un Real Decreto Ley. Reconoce explícitamente que la
nueva regulación “tiene como objetivo fundamental afrontar una reforma
estructural del Sistema Nacional de Salud dotándolo de solvencia,
viabilidad y reforzando las medidas de cohesión para hacerlo sostenible
en el tiempo”. Cierto es que el SNS estaba y sigue estando en una grave
situación de dificultad económica, que existe una alta morosidad y un
insostenible déficit de las cuentas públicas sanitarias que pueden
justificar la adopción de medidas urgentes tendentes a garantizar el
futuro del sistema público sanitario. Ahora bien, si se pretende ir más
allá de la adopción de medidas puntuales para modificar los consensos
básicos que en su día llevaron a la configuración del Sistema Nacional
de Salud sería razonable que este cambio estructural del modelo se
acordara en las Cortes Generales tras su previo debate político y
social. Lo contrario nos parece un uso excesivo –por no decir
fraudulento- del Real Decreto Ley. En todo caso, habrá que esperar que
nuestro Tribunal Constitucional se pronuncie sobre ello.
Pero estas no son las únicas consecuencias que está teniendo la crisis
económica sobre el sistema público sanitario. Bajo el pretexto de los
problemas económicos estamos asistiendo a una agudización de las
tendencias hacia la externalización de la sanidad pública que, en rigor,
supone un traspaso de su gestión a manos de empresas privadas. Lo que
antes constituía tan sólo alguna experiencia aislada en alguna Comunidad
Autónoma ahora ha encontrado en la crisis la excusa perfecta para la
generalización del modelo. Así está sucediendo estos días, por ejemplo,
en la Comunidad Autónoma de Madrid con los pliegos para la concesión
administrativa de varios hospitales públicos. Estas nuevas tendencias
han creado gran alarma social al ser concebidas como un intento de
desmantelamiento de lo público que afecta a la esencia misma de nuestro
Sistema Nacional de Salud. Con ellas se introduce un nuevo elemento o
valor en la gestión, que no sólo es completamente extraño a los valores
de lo público, sino que por su propia naturaleza resulta incompatible
con ellos. Me refiero al “ánimo de lucro” que inspira la empresa
privada. Ello plantea un choque de modelos poco compatible, a mi juicio
con nuestro actual marco jurídico.
Al mismo tiempo, y siempre bajo el pretexto de ahorrar, también algunas
Comunidades Autónomas están adoptando decisiones administrativas para la
racionalización y reorganización de sus servicios sanitarios que de
cara al ciudadano no dejan de traducirse en importantes limitaciones del
derecho a la asistencia sanitaria pública, de su derecho a la
protección de la salud. Así, pueden traerse a colación los cierres
nocturnos de determinados Puntos de Atención Continuada en Castilla-La
Mancha que han terminado saltando al debate público.
La nota común de todas estas medidas es su carácter regresivo en la
medida en que limitan y restringen derechos y beneficios reconocidos por
la norma anterior. Frente a todas estas medidas podemos plantearnos qué
grado de protección ofrece nuestro ordenamiento jurídico.
Se alega en este sentido la debilidad misma del sistema de protección
que instaura nuestra Constitución en su artículo 43 al configurar la
protección de la salud como un mero principio rector de la política
social y económica de nuestro país. A partir de ahí es fácil aducir el
carácter reversible de los derechos sociales y económicos, los
vastísimos márgenes de libertad que posee el legislador ordinario para
la concreción del derecho constitucional a la protección de la salud y
las amplias potestades organizativas de que disfruta la Administración
Pública para la configuración del servicio público sanitario.
Ciertamente el Gobierno dispone de amplias facultades para la
modificación del ordenamiento jurídico en virtud de las distintas
opciones políticas que resulten del correspondiente proceso electoral.
Ello es consustancial a la cláusula de Estado democrático que proclama
nuestra Constitución. Ahora bien, estas facultades ha de hacerlas
también compatibles con el principio de prohibición de regresividad de
los derechos sociales al que se ha comprometido desde el punto de vista
internacional y con las exigencias que derivan de la opción por un
modelo de Estado social. En todo este debate conviene recordar que
España firmó el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales (en adelante PIDESC), adoptado en el seno de la Asamblea
General de Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966 (firmado por el
Estado Español el 28 de septiembre de 1976 y ratificado el 27 de abril
de 1977). Asumió la obligación de adoptar medidas para lograr
progresivamente la plena efectividad del derecho a la protección de la
salud hasta el máximo de los recursos de que disponga. En virtud de esta
obligación de progresividad se ha entendido que no son permisibles las
medidas regresivas adoptadas en relación con este derecho. Si un Estado
pretende adoptar alguna medida de carácter regresivo le corresponde
demostrar que se han aplicado tras el examen exhaustivo de todas las
alternativas posibles y que esas medidas están debidamente justificadas
por referencia a la totalidad de los derechos enunciados en el Pacto en
relación con la plena utilización de los recursos máximos disponibles
del Estado Parte. Ni la exposición de motivos del Real Decreto Ley ni su
memoria económica han aportado a la ciudadanía las explicaciones al
respecto que serían necesarias.
Más grave resulta la exclusión del sistema público sanitario del
colectivo de los inmigrantes ilegales. Esta medida regresiva supone una
clara violación del Tratado según se establece expresamente en la
Observación General nº 14 respecto del derecho al disfrute del más alto
nivel posible de salud, de 12 de mayo de 2000, elaborada por el Comité
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que es el órgano de
expertos independientes de Naciones Unidas que supervisa la aplicación
del Pacto por los Estados firmantes y el encargado de interpretar sus
disposiciones en forma de Observaciones Generales. Respecto de este
colectivo se ha incumplido una de las obligaciones básicas e
indisponibles previstas por el Pacto como es la relativa a la obligación
de garantizar el derecho de acceso a centros, bienes y servicios de
salud sobre una base no discriminatoria, en especial por lo que respecta
a los grupos vulnerables o marginados. Las razones económicas no
justifican desde el punto de vista del Pacto esta limitación a este
concreto colectivo de personal.
Por otra parte tenemos que tener en cuenta que la protección de la salud
posee una importancia singular en nuestro ordenamiento constitucional
en la medida en que está estrechamente relacionada con el derecho
fundamental a la vida y a la integridad física y tiene una vinculación
inmediata con la dignidad humana como valor superior de nuestro
ordenamiento jurídico. Así se intuye del reciente Auto del Tribunal
Constitucional nº 239/2012, de 12 de diciembre, que ha levantado
parcialmente la suspensión del Decreto vasco 114/2012, de 26 de junio,
que había extendido la asistencia médica a los extranjeros irregulares
desconociendo el nuevo régimen básico estatal. Para decidir sobre la
suspensión el Tribunal ha tenido que realizar una ponderación de todos
los intereses en juego para decidir finalmente que “el derecho a la
salud y el derecho a la integridad física de las personas afectadas por
las medidas impugnadas, así como la conveniencia de evitar riesgos para
la salud del conjunto de la sociedad, poseen una importancia singular en
el marco constitucional, que no puede verse desvirtuada por la mera
consideración de un eventual ahorro económico que no ha podido ser
concretado”.
En otras ocasiones también los jueces ordinarios están inspirándose en
el derecho a la protección de la salud a la hora de dictar sus
sentencias, aunque ello suponga contravenir o dejar temporalmente sin
efecto las decisiones de la Administración sanitaria. Buen ejemplo de
ello son los Autos dictados por el Tribunal Superior de Justicia de
Castilla-la Macha (el primero de ellos de 29 de enero de 2013) que han
supuesto la suspensión temporal de la entrada en vigor de la Orden de la
Consejería de Sanidad y Asuntos Sociales que había realizado una nueva
reorganización de los puntos de atención continuada (PAC) y que había
supuesto el cierre nocturno de algunos de ellos. En este caso también
han recordado los jueces que el ejercicio de las potestades
organizativas por parte de la Administración no es ilimitado y debe
hacerse en todo caso cumpliendo el marco que establece nuestro
ordenamiento jurídico y motivando por qué se produce ese cambio de
criterio. Nuevamente vuelve a poner en la balanza los argumentos
exclusivamente económicos con el derecho a la protección de la salud
para inclinarse a favor de este último por su estrecha relación con el
derecho fundamental a la vida y a la integridad física. Finalmente, ante
esta protección cautelar judicial la Administración autonómica ha
derogado su plan de ordenación de la atención sanitaria urgente y
continuada en las Zonas Básicas de Salud (Orden de 25 de marzo de 2013).
En fin, estos Autos judiciales, aunque no se han pronunciado sobre el
fondo de los asuntos controvertidos, sí que están permitiendo poner en
valor el derecho a la protección de la salud también en tiempos de
crisis y frente a una racionalidad estrictamente económica.
